Vaterrechte Schweiz
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Gerichtsfälle

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Gerichtliche Anordnung eines Mediationsverfahrens

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Datum: 16.02.2006 Drucken / PDF erstellen:
Herkunft: www.entscheide.gerichte-zh.ch/ Weitere Dokumente: -
   
der Teilnahme an einer gerichtlichen Vergleichsverhandlung“. Auch der Hinweis auf § 148 ZPO sei mit der grundsätzlichen Freiwilligkeit vereinbar. Es sei im übrigen unzutreffend, dass der Rekursgegner die Rekurrentin bedroht habe; überdies seien diese Darstellungen der Rekurrentin bereits aus prozessualen Gründen unbeachtlich.
Nicht richtig sei es zudem, wenn dem Rekursgegner fehlende Mediationsfähigkeit attestiert werde. Der Rekursgegner habe sich in den letzten Jahren verändert und sei heute ohne Weiteres in der Lage, sich auf ein Mediationsverfahren einzulassen (...).
d) In ihrer Vernehmlassung zur Rekursschrift führte die Vorderrichterin aus, sie habe mit den Parteien nun schon seit fünf Jahren zu tun und habe in dieser Zeit an insgesamt sechs Verhandlungen mitgewirkt. Es sei offensichtlich, dass sich die Konflikte der Eltern sowie die gerichtlichen und behördlichen Anordnungen
nicht positiv auf das Kindeswohl von O ausgewirkt hätten. Die von Behörden getroffenen Regelungen seien von den Parteien in Frage gestellt und teilweise durch deren Verhalten verunmöglicht worden. Da ein aussergewöhnlicher Fall vorliege, rechtfertige es sich, als Kindesschutzmassnahme eine „Mediation zwischen
den Eltern bezüglich der Kinderbelange“ anzuordnen. Es handle sich bei dieser Anordnung um einen letzten Versuch für eine tragfähige und nachhaltige
Konfliktlösung, weshalb es sich rechtfertige, zu einer „alternativen Konfliktlösungsstrategie“ zu greifen. Es gehe auch darum, ein klares Signal zu setzen, dass die Verantwortung für die zu lebende Regelung bei den Eltern liege; auf diese Weise werde das Kind entlastet. Das Prinzip der Freiwilligkeit der Mediation
bleibe insofern gewahrt, als die Parteien durch die angeordnete Massnahme lediglich dazu verpflichtet würden, einen Versuch der Mediation zu unternehmen
bzw. in „ein bis zwei Sitzungen“ ihre Mediationsfähigkeit abzuklären (...).

e) Die Rekurrentin brachte in ihrer Stellungnahme zur Vernehmlassung der Vorderrichterin vor, entgegen der Darstellung der Vorinstanz habe sich die mit Verfügung vom 6. Oktober 2004 getroffene Vereinbarung bezüglich des Besuchsrechts bewährt und werde von den Parteien im wesentlichen bis heute eingehalten.
Es könne also nicht davon gesprochen werden, dass die bisherigen Strategien nicht erfolgreich gewesen seien. Es bedürfe keiner Mediation, sondern einer klaren und genauen behördlichen Besuchsregelung, welche beide Parteien in ihren Pflichten gegenüber O einbinde. Für O sei allein die Tatsache erleichternd,
dass eine Besuchsregelung vorliege und nicht der Umstand, dass sich die Parteien einer ergebnislosen Mediation unterzogen hätten. Eine Beruhigung der Situation
sei dadurch herbeizuführen, dass die Vorinstanz nun einen klaren Entscheid im Zusammenhang mit den Kinderblangen fälle. Die Rekurrentin sei nicht bereit, sich einer Mediation zu unterziehen. Es fehle deshalb an der gesetzlich geforderten Geeignetheit der Massnahme (...).
3.1. ...
Die gesetzlich vorgesehenen Massnahmen sind nach der Stärke des Eingriffs abgestuft: die unterste Stufe des Interventionssystems bilden die Erteilung
von Ermahnungen und Weisungen sowie die überwachung (die sogenannte Erziehungsaufsicht) gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB (Breitschmid, Basler Kommentar,
N. 1 zu Art. 307 ZGB). Wo diese Massnahmen zum Schutz des Kindeswohls nicht ausreichen, ist eine Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB oder der Obhutsentzug
gemäss Art. 310 ZGB anzuordnen (BGE vom 27.8.2001, Nr. 5P.112/2001). Ermahnungen oder Weisungen können sämtliche Bereiche elterlichen Handelns
erfassen und als Adressaten kommen alle Personen im Umfeld des Kindes in Frage (Breitschmid, a.a.O., N 19 zu Art. 307).
3.2. Zerstrittene Ehegatten sind während des Scheidungsverfahrens zur Reorganisation der Familie auf ein Gericht angewiesen, das zwischen ihnen eine vorläufige Friedensordnung schafft oder wenigstens einen Waffenstillstand herbeiführt. Nach Art. 137 Abs. 2 ZGB soll der schutzbedürftigen Partei und den vorhandenen unmündigen Kindern der Parteien von Bundesrechts wegen der notwendige vorsorgliche Rechtsschutz zukommen. Gleichzeitig soll auch eine vorläufige Friedensordnung gewährleistet werden. Bezüglich des Inhalts der Massnahmen ist dieser Rechtsschutz einheitlich dem Bundesrecht unterstellt (Sutter/ Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, S. 463). Sinn und Zweck der vorsorglichen Massnahmen ist es, für die Dauer des Verfahrens
eine vorläufige Friedensordnung zu schaffen, nicht jedoch darüber hinaus (Gloor, Basler Kommentar zum ZGB, Art. 137 N 1).
Mit der Anordnung der Mediation verfolgt die Vorderrichterin gemäss eigenen Angaben das Ziel „einer tragfähigen/nachhaltigen Konfliktlösung unter den Parteien über die Kinderbelange“ (...). Die gerichtliche Anordnung soll somit dazu dienen, die Probleme im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht nicht bloss während des laufenden Scheidungsverfahrens, sondern dauerhaft zu lösen. Gemäss Intention der Vorinstanz soll somit ein Scheidungsprozess überdauernder Zustand geschaffen und etabliert werden. Bei dieser Betrachtungsweise wird übersehen, dass im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens die Anordnung von prozessüberdauernden, langfristigen Massnahmen nicht zweckmässig ist; solche
Massnahmen sind im Hauptverfahren zu treffen. Die Anordnung einer Mediation zur Schaffung eines definitiven, das Scheidungsverfahren überdauernden Zustandes
ist im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen nicht zulässig. Der Rekurs ist deshalb gutzuheissen.
3.3. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer Mediation sind auch im konkreten Fall zu verneinen:
a) Als alternative Streiterledigungsmethoden bezeichnet man generell all jene auf Konflktlösung ausgerichtete Verfahren, die sich ausserhalb der staatlichen Gerichtsbarkeit abspielen. Neben weiteren alternativen Streiterledigungsmethoden, wie z.B. dem aussergerichtlichen Vergleich ist die Mediation hervorzuheben.
Als Mediation bezeichnet wird eine aussergerichtliche Vermittlung in Zwei- oder Mehrparteienkonflikten durch Einschaltung einer neutralen, unabhängigen, nicht entscheidbefugten Drittperson, so dass die betroffenen Parteien den Entscheid selber treffen (Stephan Breidenbach, Grundlagen der Mediation, Mediation -
Komplementäre Konfliktbehandlung durch Vermittlung, in Stephan Breiden

bach/Martin Henssler (Hrsg.), Mediation für Juristen, Köln 1997, 1). Mediationslösungen sind selbstbestimmt und erfolgen autonom, während in Gerichtsverfahren
die Hauptakteure die Anwälte und die Richter sind. Die Parteien wählen ihre Mediatoren nach den spezifischen Erfordernissen des betreffenden Streitfalls selber
aus, so dass die von den Parteien gewählte Person auch grösseres Vertrauen als anonyme staatliche Richter und Richterinnen geniessen. Der Mediator bzw. die
Mediatorin muss sachlich, allparteilich und unabhängig sein. Beide Parteien müssen Vertrauen in die Person und in die Qualitäten der Mediatoren haben. Dies ist
eine der Grundvoraussetzungen für das Gelingen der Mediation (Alexandra Rumo- Jungo, Alternative Streiterledigungsmethoden in und ausserhalb von Gerichtsverfahren
FZR 2002 I 135 ff., 141 f.). Weiter setzt Mediation auf der Seite der Parteien voraus, dass sie überhaupt ein Interesse an Einigung haben und sich nicht bloss zum Schein darauf einlassen. Verlangt wird die Anerkennung der Problemlösungskompetenz und auch der Integrität der Gegenpartei. Geht die eine Partei von einer ausgeprägten Uneinsichtigkeit und Vereinbarungsunfähigkeit der anderen Seite aus oder besteht die ständige Gefahr von Retorsionsmassnahmen im Fall von Widerspruch oder Kritik; so ist eine konsensuale Konfliktregelung verunmöglicht (Christian Duve, Eignungskriterien für die Mediation, in Martin Henssler/
Ludwig Koch (Hrsg.), Mediation in der Anwaltspraxis, Bonn 2000, § 4 N 4 ff.). b) Vorliegend hat die Rekurrentin - wovon die Vorinstanz ausgegangen ist (...) - nicht bloss ihr Desinteresse, sondern ihre Ablehnung gegenüber dem Mediationsverfahren Anordnung der Vorinstanz erheblich unter Druck gesetzt und zeigt keine Bereitschaft,
mit dem Rekursgegner persönlich zu verhandeln. Sie zweifelt an der Mediationsfähigkeit des Rekursgegners und will die Kosten des Mediationsverfahrens
nicht übernehmen (...). Gemäss der Anordnung der Vorderrichterin sollen die genaueren Umstände des Verfahrens der Mediation durch die Vormundschaftsbehörde
geregelt sowie der Mediator bzw. die Mediatorin durch diese bestimmt werden (...).
Wie bereits dargestellt, verlangt das Mediationsverfahren im Gegensatz zum gerichtlichen Verfahren -, dass beide Parteien Vertrauen in die Person und in

die Qualitäten des Mediators bzw. der Mediatorin entwickeln. Das Verfahren sollte offen und frei gestaltet werden können. Indem die Rekurrentin von Anfang an ihre Mitwirkung am Mediationsverfahren verweigert und die Ernennung des Mediators einer staatlichen Behörde mit Sanktionskompetenzen (Vormundschaftsbehörde) überlassen wird, kann nicht mehr davon gesprochen werden, die Rekurrentin werde freiwillig und ohne Zwang am Mediationsverfahren mitwirken. Indem das von der Vorinstanz vorgesehene Mediationsverfahren staatlich verordnet und das Verfahren durch die Vormundschaftsbehörde organisiert und überwacht wird, nähert
es sich einem gerichtlichen Verfahren weitgehend an. Von einem konsensualen Verfahren kann unter diesen Umständen nicht mehr gesprochen werden.
Da sich eine solche staatlich angeordnete und überwachte „Mediation“ nur noch wenig von einem gerichtlichen Verfahren unterscheidet (bei beiden Verfahren haben
die Parteien nur einen beschränkten Einfluss auf Personauswahl und Gang des Verfahrens), stellt die Anordnung einer solchen im vorliegenden Fall auch keine geeignete bzw. erfolgversprechende Massnahme dar, so dass es auch an den Grundvoraussetzungen für eine erfolgreiche Durchführung des Mediationsverfahrens
mangelt.
Ganz allgemein kann gesagt werden, dass die gerichtliche Anordnung einer Mediation gegen den Willen einer oder beider Parteien nie in Frage kommen kann. Denkbar ist in dieser Richtung einzig, dass sich beide Parteien während eines gerichtlichen Verfahrens von sich aus einer Mediation unterziehen und darauf gestützt dem Gericht beantragen, das Verfahren einstweilen einzustellen. In der Regel werden unter solchen Umständen zureichende Gründe für eine Einstellung des Verfahrens im Sinne von § 53a Abs. 1 ZPO gegeben sein. 3.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass auch in materieller Hinsicht von der gerichtlichen Anordnung einer Mediation abzusehen ist.